“临时工”与用人单位是否存在劳动关系

自《劳动合同法》出台以后，原则上要求所有用人单位都必须和员工签订一定期限的劳动合同，但是在我国目前的劳动实践中，许多单位仍然大量使用所谓的“临时工”。主要原因是某些单位为了“逃避”缴纳各项保险，承担某些责任和费用，往往不与员工签订劳动合同。

无论是否签订劳动合同，只要有足够的证据证明个人与用人单位存在有事实劳动关系即可。在《中华人民共和国劳动法》颁布后，我国的劳动法律中已不再使用“临时工”这个词。

《劳动合同法》中也只规定有全日制工和非全日制工，并且《劳动合同法》在规范用人单位与劳动者的劳动关系时，没有以临时工和正式工来加以划分和规范，而是规定双方都应签订有固定期限劳动、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，以此来规范双方的劳动关系，明确双方的权利和义务。

根据《工伤保险条例》第14 条第1 项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。而事实劳动关系也是《工伤保险条例》所认可的。即临时工与企业的职工一样，符合法定情形的，均应认定为工伤或视同工伤。

因此，用人单位为节省成本，采用“临时工”的形式用工，不缴纳社保费用，其实是很不明智的。工作期间不出问题还好，万一发生工伤事故，就只能由用人单位来赔偿了。

1、用人单位在实际用工之时，要严格执行劳动法的规定，在一个月内与劳动者签订书面劳动合同，不要以“临时工”的形式用工。

2、如果企业使用“临时工”将面临很大的法律风险，不但承担不签订书面 ……此处隐藏4208个字……设定规则。由此可见，单位的用工形式不是判断职务侵占罪的主体能否成立的关键因素，要点在于把握行为人是否实际承担了单位赋予的工作职责。

通过上述分析，我们不难得出这样的一个结论，《刑法》规定的职务侵占罪“公司、企业或者其他单位人员”中的“人员”，是指公司、企业或者其他单位内的所有员工，既包括公司、企业或者其他单位的在编、在册职工，也包含了与公司、企业或者其他单位存在劳动合同关系或劳动事实关系的临时工、实习生、兼职人员等人员。至于这些人员如果侵占了本单位的财产，是否能以职务侵占罪追究其刑事责任，关键还要看其在侵占了本单位的财产时，是否利用了职务之便。如果是，则应该以职务侵占罪追究其刑事责任;否则，只能以其他罪对其定罪处罚。因此，由于前述犯罪人张某以押运方式实际承担了某铁冶合金公司赋予的看管押运物资的业务及职责，将其认定为刑法第二百七十一条所称的“公司人员”自无不当;相应地，其利用管理、经手押运物资职务便利盗窃其押运本公司财物、数额较大的行为，应当认定为职务侵占罪。

参考文献：

1、陈兴良主编：《刑法新罪评释全书》，中国民主法制出版社1995年出版;

2、高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1987年出版;

3、原劳动部办公厅劳办发〔1996〕215号、〔1996〕238号;

4、金长荣主编：《基层人民法院法官培训教材(技能卷)》，人民法院出版社2019年出版;

5、王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2019年第1版;

6、陕西省人民检察院研究室编：《参阅案例》，2019.3;

7、赵秉志主编：《刑法学》，北京大学出版社2019年出版。